IT-Verträge – Teil I – Überblick und Grundlagen

Das Thema IT-Verträge begegnet früher oder später jeder Agentur, die sich im Online- oder Digitalbusiness bewegt. Dabei muss es nicht immer um das Mammut-Softwareprojekt im Bereich KI oder Blockchain gehen. Bereits mit der Erstellung einer Webseite bewegen wir uns im Bereich der IT-Verträge.

Den IT-Vertrag gibt es nicht. Maßgeblich ist immer, was im Vertrag geregelt ist. Und so vielfältig das Thema IT ist, so vielfältig sind auch die einzelnen Verträge. Mit diesem Beitrag starten wir eine kleine Reihe zum Thema IT-Verträge. In den kommenden Beiträgen werden wir uns dabei die einzelnen Verträge einmal genauer anschauen. Dieser Beitrag soll ein kleiner Einstieg in das Thema sein. Wir beleuchten das Thema allgemein. Auf einzelne Verträge und ihre Besonderheiten gehen wir in den folgenden Beiträgen ein.

Risikominimierung

Bevor wir richtig loslegen, müssen wir eines klarstellen. Kein noch so guter Vertrag kann jede erdenkliche Gefahr völlig beseitigen. Verglichen mit einem Auto, ist der Vertrag ein Sicherheitsgurt und ein Assistenzsystem, das Risiken minimieren, und im Falle eines Unfalls, die Insassen so gut wie möglich vor Schäden schützen soll. Trotzdem kann kein Vertrag jedes erdenkliche Risiko ausschalten. Ein Restrisiko bleibt immer. Das gilt umso mehr, je komplexer das Projekt und damit der Vertrag ist. Dennoch ist ein ordentlicher Vertag das A und O einer für beide Seiten gewinnbringenden Zusammenarbeit.

Wie kommen IT-Verträge zustande?

Bei unserer Beratung treffen wir häufig auf die Aussage, dass doch kein Vertrag zustande gekommen ist, weil es nichts Schriftliches gibt. Das ist natürlich so nicht richtig, jedenfalls in den meisten Fällen die IT-Verträge betreffen.

Ein Vertrag kommt – ganz grundsätzlich – durch zwei in Bezug aufeinander abgegebene Willenserklärungen zustande. Eine Willenserklärung ist eine Äußerung des Willens, der auf das Herbeiführen einer Rechtsfolge gerichtet ist. Es gibt ganze Bücher, was das genau bedeutet. Für die Praxis und wahrscheinlich 99,99 % der Fälle reicht es, wenn ihr euch fragt, ob man mit der konkreten Absprache einen verbindlichen Vertrag eingehen will. Wenn ihr das mit Ja beantworten könnt, liegt wahrscheinlich eine Willenserklärung vor. Der Vertrag benötigt mindestens zwei Willenserklärungen, das Angebot und die Annahme. Das Angebot ist die zeitlich erste Erklärung, die in der Regel schon alle wesentlichen Vertragsbestandteile (die sogenannten Essentialia negotii) enthält. Die Annahme ist die zeitlich nachfolgende Erklärung und kann aus einem einfachen Ja bestehen. Das ist größtenteils schon alles.

Dabei spielt es – in der Regel – keine Rolle in welcher Form ihr den Vertrag schließt, ob mündlich, schriftlich, in Textform oder durch Ausdruckstanz. Es ist meistens egal.

Meistens egal bedeutet, dass es Ausnahmen gibt. Solche Ausnahmen, die eine bestimmte Form vorschreiben, sind bei IT-Verträgen aber eher selten. Ein Beispiel, für das z. B. die Schriftform vorgesehen ist, sind Lizenzverträge für Software, wenn diese auch Nutzungsrechte an unbekannten Nutzungsarten einräumen sollen. Dann ist nach § 31a UrhG die Schriftform vorgeschrieben. Das sind aber, wie zuvor erwähnt, eher seltene Fälle.

In den meisten Situationen reicht eine mündliche Absprache.

Wer schreibt, der bleibt!

Was nach dem Gesetz in den meisten Fällen ohne bestimmte Form zulässig ist, muss aber noch lange nicht sinnvoll sein. Selbstverständlich kann man ein IT-Projekt mit einem Volumen von 500.000 EUR und 600 Anforderungspunkten mündlich besprechen und beschließen. Das geht aber nur solange gut, bis eine Partei unzufrieden.

Neuer Wein in alten Schläuchen

IT-Verträge sind kein eigenes Rechtsgebiet im eigentlichen Sinne, sondern richten sich in aller Regel nach den klassischen Verträgen des BGB. Wenn euer Vertrag die dauerhafte Überlassung von Standardsoftware vorsieht, ist es in der Regel ein Kaufvertrag. Wir wenden die Regeln des Kaufrechts an. Geht es dagegen um die Überlassung von Software auf Zeit, greifen meistens die Regeln über das Mietrecht ein usw. Die meisten Verträge lassen sich einem der klassischen BGB-Verträge zuordnen. Spannender wird es jedoch, wenn neue Formen der Zusammenarbeit, Dienstleistungen oder neue Technologien das alte Recht herausfordern. Dabei reden wir noch nicht mal von den aktuellen Hype-Themen wie NFT oder Smart Contracts. Bereits bestimmte Formen der Zusammenarbeit können hier zu rechtlichen Herausforderungen werden.

Gemischte und atypische Verträge

In manchen Fällen lässt sich der IT-Vertrag aber nicht so ganz zu einem klassischen Vertrag zuordnen. In diesem Fall ist fraglich, welches Recht angewendet werden soll. Wir unterscheiden im Grunde zwei Konstellationen, den sogenannten typengemischten und den atypischen Vertrag.

Softwarepflegeverträge, Verträge zum Kauf und Anpassung von Standardsoftware oder ASP-Verträge lassen sich oft nicht genau einem klassischen Vertrag zuordnen, auch wenn die Anwendung von kauf-, werk-, miet- oder dienstvertraglicher Regelungen häufig zu praxisgerechten Ergebnissen führt.

typengemischte Verträge

Ein typengemischter Vertrag liegt vor, wenn ihr die Erbringung verschiedenartiger Leistungen vereinbart habt und jeder dieser Leistungen für sich genommen noch einem klassischen Vertragstyp des BGB zugerechnet werden kann. Ein typengemischter Vertrag liegt also zum Beispiel vor, wenn Elemente des Kaufrechts und des Werkvertragsrechts enthalten sind. Das ist zum Beispiel beim Verkauf und der Anpassung von Standardsoftware der Fall. Ein Teil des Vertrags (Verkauf der Software) passt dann in das Kaufrecht. Die Anpassung der Software passt wiederum in das Werkvertragsrecht. Dabei ist es oft egal, ob mehrere Vertragsdokumente vorliegen. Maßgeblich ist, dass die Leistungen, auch wenn diese in unterschiedlichen Dokumenten geregelt sind, so miteinander verbunden, dass sie eine Einheit bilden.

Das anwendbare Recht ist hier nicht immer leicht zu ermitteln. Zunächst sollten wir dabei unterscheiden, was die Haupt- und was die Nebenleistungspflichten sind. In der Praxis kommen dann entweder die sogenannte Absorbtionsmethode oder die Kombinationsmethode zur Anwendung. Bei der Absorbtionsmethode ermitteln wir den Schwerpunkt des Vertrags und die darauf anwendbaren Regeln. Diese verdrängen dann die anderen Regeln. Bei der Kombinationsmethode wenden für jede Leistungspflicht das entsprechende Recht an. Welche Methode wir letztlich anwenden, hängt vom Willen der Parteien ab. Es kommt also auch ein wenig auf die Gestaltung des Vertrags selbst an. Gerichte tendieren in der Regel dazu, für die Beendigung des Vertrags die Absorptionsmethode, für die Leistungsstörung die Kombinationsmethode anzuwenden.

atypische Verträge

Ein sogenannter atypischer Vertrag liegt vor, wenn wir die einzelnen Leistungspflichten nicht mehr voneinander trennen und auch keinem der klassischen Vertragstypen zuordnen können. In diesem Fall richtet sich das anwendbare Recht grundsätzlich nach dem allgemeinen Schuldrecht des BGB. Das kann im Einzelfall ungünstige Nebenwirkungen entfalten, da das allgemeine Schuldrecht zum Beispiel keine Mängelgewährleistung kennt. Viele dieser aus Sicht des BGB atypischen Verträge haben sich aber etabliert, sodass ggf. etablierte Standards und vorhandene Musterverträge weiterhelfen können.

Auf den Inhalt kommt es an

Es ist egal, was über dem IT-Vertrag steht und als was dieser bezeichnet wird. Natürlich könnt ihr über den Vertrag „Softwarekaufvertrag“ schreiben. Wenn sich aus dem Vertrag aber ergibt, dass die Software nur für eine bestimmte Zeit überlassen werden soll, haben wir einen Mietvertrag. Ende der Geschichte.

Spannend wird das Thema immer, wenn es um Werk- oder Dienstverträge geht. Je nach Interessenlage will eine Partei dann entweder den einen oder den anderen Vertragstypen. Der maßgebliche Unterschied zwischen Werk- und Dienstvertrag ist der geschuldete Erfolg. Beim Werkvertrag schuldet ihr dem Auftraggeber also einen Erfolg. Anders ist es beim Dienstvertrag. Dort schuldet ihr nur die reine Arbeitsleistung. Als Agentur seit ihr natürlich gut bedient, wenn ihr lediglich die reine Arbeit schuldet und gerade keinen Erfolg. Am Beispiel Programmierung heißt das, dass ihr nur programmieren müsst. Was am Ende herauskommt, muss euch nicht interessieren, solange ihr ordentlich programmiert. Umgekehrt will euer Auftraggeber natürlich, dass ihr für einen Erfolg einstehen müsst. Ein spannendes Verhältnis! In der Praxis hilft es euch nicht weiter, dem Vertrag eine bestimmte Überschrift zu geben. Maßgeblich ist, welche Leistung im Vertrag geschuldet ist.

Beendigung von IT-Verträgen

Die Beendigung richtet sich nach dem jeweiligen Vertragstyp und dem Grund der Beendigung.

Dauerschuldverhältnisse

Sogenannte Dauerschuldverhältnisse, also Verträge, die für einen bestimmten Zeitraum geschlossen werden, könnt ihr in der Regel zu einem bestimmten Zeitpunkt kündigen oder sie laufen automatisch aus. Dabei können auch Mindestlaufzeiten vereinbart werden. Typische Formulierungen sind etwa „der Vertrag hat eine Laufzeit von einem Jahr“ oder „der Vertrag kann von jeder Partei mit einer Frist von drei Monaten zum Ende des Monats gekündigt werden“. Ggf. könnt ihr noch einen Zusatz zur Mindestlaufzeit mit aufnehmen: „Die Kündigung ist vor Ablauf der Mindestlaufzeit von zwei Jahren ausgeschlossen“. Hier kommt es wesentlich darauf an, was ihr mit eurem Vertragspartner vereinbart. Gerade im B2B-Bereich sind auch sehr lange Laufzeiten nicht ungewöhnlich. Im B2C Bereich sind Laufzeiten von mehr als zwei Jahren zumindest in AGB nicht zulässig und damit gewissermaßen ausgeschlossen.

Einmalige Leistung

Verträge mit Einmalleistung, wie der Verkauf einer Software, enden meist durch Erfüllung. In bestimmten Konstellationen ist auch ein teilweiser oder sogar kompletter Rücktritt möglich, z. B. wenn beim Softwarekauf die Nacherfüllung fehlschlägt oder wenn die Leistung so schlecht ist, dass sie für den Besteller keinen Wert mehr hat. Aber auch als Auftragnehmer könnt ihr in bestimmten Konstellationen zurücktreten, z. B. wenn bei einem Vertrag, der sich nach dem Werkvertragsrecht richtet, euer Auftraggeber nicht mitarbeitet. Beispiele hierfür sind regelmäßig Verträge zu Erstellung von Individualsoftware oder einer Webseite.

außerordentliche Kündigung

Wenn die Voraussetzungen vorliegen, ist auch eine außerordentliche Kündigung möglich. Die außerordentliche Kündigung betrifft Fälle, in denen es der einen Partei nicht mehr zumutbar ist, weiter am Vertrag festzuhalten. Die Gründe können unterschiedlich sein. Ein extremer Vertrauensbruch oder wenn euer Kunde mehrere Rechnungen nicht bezahlt, können Gründe für eine außerordentliche Kündigung sein. Ihr könnt schon im Vertrag festlegen, welche Gründe genau zur außerordentlichen Kündigung berechtigten sollen. Die außerordentliche Kündigung solltet ihr nicht zu leichtfertig nehmen. Die Gründe müssen schon ein bestimmtes Gewicht haben. Im Zweifel können die Gründe durch ein Gericht überprüft werden.

Probleme bei der Durchführung

Je nach Vertragstyp gibt es bestimmte Möglichkeiten, wie ihr mit Problemen bei der Durchführung umgehen könnt. Die einzelnen Rechte und Pflichten und wann diese greifen, hängen wieder stark vom jeweiligen Vertragstyp ab. Maßgeblich sind dabei die Hauptleistungspflichten des jeweiligen Vertrags.

IT-Verträge und AGB

Ihr werdet euch jetzt vielleicht fragen, was IT-Verträge mit AGB zu tun haben. Sehr viel, wie wir gleich sehen werden. AGB sind nach § 305 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Weiter heißt es: gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Nur wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind, liegen keine AGB vor.

zweimalige Verwendung reicht aus

Das heißt einfach ausgedrückt nichts anderes, als dass eure IT-Verträge immer dann AGB sind, wenn ihr sie für eine Vielzahl von Abschlüssen nutzen wollt und die Bedingungen euren Vertragspartnern nicht ernsthaft zur Disposition stellt. Dabei reicht im Grunde schon die zweimalige Verwendung aus. Wenn wir jetzt mal davon ausgehen, dass ihr für dieselbe Leistung nicht jedesmal einen Vertrag neu aufsetzen wollt, ist zumindest das erste Kriterium schnell erfüllt.

keine geltungserhaltende Reduktion

Jetzt fragt ihr euch vielleicht, wo das Problem ist. Ein Problem ist es nicht wirklich. Aber auf AGB werden strengere Regeln angewendet als auf individuelle Verträge. Maßgeblich sind dabei die Regeln der §§ 307 – 309 BGB. Die §§ 303, 309 BGB enthalten eine ganze Menge von Klauseln, die je nach Einzelfall (§ 308 BGB) oder immer (§ 309 BGB) unzulässig sind. Zwar gelten die §§ 308, 309 BGB grundsätzlich nur für Geschäfte im B2C-Bereich. Damit ist zumindest eine direkte Anwendung für IT-Verträge in den meisten Fällen ausgeschlossen. Über die Auffangklausel des § 307 BGB wird aber die Wertung der verbotenen Klauseln auch im B2B zumindest teilweise einbezogen. § 307 BGB sieht vor, dass eine Klausel, die den Vertragspartner unangemessen benachteiligt, unwirksam ist. Was jetzt als Klausel zulässig ist und was nicht, hängt wie so oft vom Einzelfall ab.

Wenn eine Klausel unzulässig ist, ist diese insgesamt unzulässig. Es erfolgt keine „Reduktion“ auf das gerade noch erlaubte Maß, also keine sogenannte „geltungserhaltende Reduktion“. In AGB soll z. B. die Begrenzung der Haftung geregelt werden. Das ist nur in engen Grenzen zulässig. Zulässig ist etwa die Begrenzung für einfache Fahrlässigkeit. Die Begrenzung der Haftung für Vorsatz ist nicht zulässig. Wenn ich die Klausel jetzt so wähle, dass auch der Vorsatz begrenzt werden soll, ist die Klausel insgesamt unzulässig und nicht nur die Begrenzung auf Vorsatz.